签就业协议书应注意的十大法律问题(转)

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以下文章来源于静姐姐的思语 ,作者Regina静姐姐


 一
就业协议书的定位、作用和法律性质
教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知(教育部教学司[2009]28号)》规定:就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前,经双向选择,在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议;是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据;是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。
由此,可得知:
(1)就业协议书是毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前达成的书面协议,其并非用来确立劳动人事关系,故就业协议书不是劳动合同而是民事协议。
(2)就业协议书是在规定期限内确立就业关系、明确毕业生和用人单位双方权利和义务,故只要双方达成合意并签字盖章,即对双方生效。
(3)学校一般不参与前述双方协议内容的制定和商议,仅作为鉴证方在协议书上盖“鉴证章”,并按照协议书约定内容为毕业生和用人单位提供相关就业服务。

  


 二
就业协议书为何
不应被称为“三方协议”?
由第一个问题的分析可知,就业协议书本质上是明确毕业生和用人单位双方权利和义务的民事合同,其主体是毕业生和用人单位。
而高校不参与毕业生和用人单位就业协议内容的商定,其并非就业协议书的主体,仅作为鉴证方,按照国家政策的规定,依照就业协议书上的内容对毕业生进行就业管理等服务事项。
在真正的“X方协议”中,合同中的每个方都对合同内容有发表意见和修改的权利,直到达成全部的共识,再签字盖章确认生效。
所以,就业协议书不应被“三方协议”,该说法容易造成误解。


 三
毕业生和用人单位均签字盖章,
学校没盖鉴证章,是否生效?
因毕业生和用人单位是就业协议书的主体,双方签字盖章后该民事协议即对双方生效,不论学校是否盖鉴证章。


 四
听说就业协议书关乎毕业生的
户口、档案、社保、公积金?
高校根据就业协议书上的档案和户口派遣地址对大学生的人事档案和户口进行派遣。若该生上大学时户口没有迁来大学,那户口则无需从学校进行派遣,仅派遣档案即可。
社保、公积金(俗称“五险一金”)属于国家法律对劳动者保护的范畴,这些主要是在劳动合同中体现,由劳动者去用人单位入职建立劳动关系后,单位才开始依法购买。
当然如果用人单位对五险一金以及其他福利待遇有过承诺,建议可以写在就业协议书上面,以便确定。
PS:五险一金是必须依法缴纳的,并不属于可交可不交范围。


 五
违约金是否必须约定?
《民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有:

     (一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

《合同法》第一百一十四条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
就业协议书作为民事合同,违约金属于可约定的项目,既双方可以约定有违约金,也可以约定不设违约金,但不论约定结果如何,都应在就业协议书上注明。
如果违约金条款是格式条款,有违约金的请写明具体数额,而不是“根据具体损失计算”等模糊字眼,在不设违约金的情况下,请写“无”,请勿留空格。


 六
违约金仅约束毕业生
还是也约束用人单位?
毕业生或用人单位任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的行为即为违约行为。因就业协议书对毕业生和用人单位双方均发生法律效力,不论任何一方违约,都应承担违约责任。


 七
是否有法律或政策规定
免除违约责任的条件?
有同学表示听说:“考上公务员、研究生可无条件解约,无需承担违约责任,不用支付违约金。
目前,我国尚未有全国性的法律或政策规定可以如此,但部分地区可能有当地的规定,如当地有相关规定,从其规定。
当然,若用人单位在签约时已与毕业生在就业协议中明文约定某些可免除毕业生违约责任的条件(如考上公务员、三支一扶和研究生等),可按约定进行。如没有特殊约定,毕业生无法按约定履行义务的,则需要承担相应的违约责任。


 八
违约金是否有数额的限制或规定?
在实际操作中,就业协议书上的违约金数额五花八门,范围从几千到几万(本人最高见过有12万的),之前网传“违约金数额不得超过5000”或“违约金数额不得超过一个月工资”均无法找到明文依据。
因就业协议书属于民事协议,目前尚无具体的法律或政策规定该违约金的限额,故属于自由协商约定范围。
若违约方觉得数额太高,过分高于造成的损失,可以先与守约方协商,协商不成可按照《合同法》第114条请求人民法院进行调整。


 九
就业协议书与劳动合同的区别及联系

1、涉及对象不同:

就业协议书涉及毕业生、用人单位和学校,但其主体是毕业和用人单位;劳动合同仅涉及劳动者和用人单位。


2、签约内容不同:

就业协议书主要确定毕业生就业和单位接收毕业生的意向,涉及派遣、人事档案、户口等政策性事宜;
劳动合同主要涉及劳动者和用人单位的岗位、待遇等权利和义务。
两者之间的联系:谈好的工作福利待遇建议在就业协议书中写明,以作为劳动合同条款的依据。


3、签约时间不同:

就业协议书一般是毕业生在校期间(或暂缓就业期、择业期)与用人单位签订的协议;劳动合同一般是劳动者去单位工作时签订。


4、法律适用、争议处理方式不同:

就业协议书属于普通民事协议,受《民法总则》、《合同法》等民事法律调整;劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律调整。


5、法律效力时段不同:

(1)就业协议书的效力从签订之日起至毕业生到用人单位报到、用人单位正式接收后终止;劳动合同为合同约定期限内有效。
(2)当然,签订劳动合同时,原就业协议中约定的岗位、工资待遇等,应作为签订劳动合同的依据。若相同事项,劳动合同与就业协议不一致的,以后签订的合同、最新的意思表示为准。


6、违约金范围不同:

就业协议书在不违反法律规定的情况下可自由约定违约金;劳动合同的违约金仅适用于违反服务期约定违反竞业限制两种情况。


 十
就业协议书法律纠纷如何处理
因就业协议书所涉及的关系不属于劳动关系,不适用劳动法律,不属于劳动行政部门的受理范围,其属于普通民事法律关系,故解决其纠纷可参考一般民事纠纷解决的流程。

按照民事纠纷的解决流程,一般是“协商——调解——法院诉讼或仲裁”

 

首先,毕业生和用人单位双方可以先友好协商解决问题。在现实操作中,有很大一部分纠纷可以通过协商得到解决,节省双方时间和精力。

 

其次,在双方矛盾比较激烈,无法平静友好协商或觉得不平等无法协商等情况下,一方可以申请用人单位所在地的人民调解委员会进行调解。(比如单位所在地XX区XX街道人民调解委员会)

 

最后,如果协商、调解都达不到效果或者双方矛盾非常激烈,其中一方拒绝协商和调解,一定要对簿公堂的情况下,可以选择去人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁,请注意法院诉讼和仲裁只能二选一。(通常选则法院诉讼)


 

请同学们注意不管是何种纠纷解决方式,都会花费一定的时间和精力,而且越往后的程序越费时费力。如果最后要走法院或仲裁流程,耗时更长(可能一年半载),对毕业生的就业会有一定的拖延和阻碍。故希望同学们签约前考虑清楚,谨慎签约,尽量避免后续的不利因素。


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